Cuando una empresa toma la decisión de delegar en otra la realización de determinadas actividades, debe tener en cuenta las restricciones legales existentes, así como los diferentes requerimientos que se deben cumplir para evitar posibles infracciones y sanciones. El artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores recoge la posibilidad de subcontratar obras y servicios, y especifica las condiciones y requisitos para su realización, y el artículo 43 regula la cesión de trabajadores.
La subcontratación de obras y servicios está permitida en determinados casos y cumpliendo una serie de requisitos. Si bien la mayoría de exigencias se refieren a aspectos de comunicación entre los trabajadores de la empresa contratista, la empresa principal, la Tesorería General de la Seguridad Social y los representantes legales de los trabajadores, se exige a la empresa contratista estar al corriente en las obligaciones contraídas con la Seguridad Social. El empresario que subcontrata resulta de esta manera responsable solidario, durante los tres años siguientes a la terminación del encargo, de dichas obligaciones referidas a la Seguridad Social.
El citado artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores no realiza un listado detallado y exhaustivo de los requerimientos que se deben cumplir para subcontratar la realización de obras o servicios, si bien el artículo 43 limita en gran medida la casuística, indicando qué tipo de empresa puede realizar cesión (Empresas de Trabajo Temporal) y definiendo con más detalle la cesión ilegal de trabajadores. A tal efecto se define claramente la cesión ilegal, cuando se cumple alguna de las siguientes circunstancias:
“que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario”
ARTÍCULO 43 E.T.
Si bien el artículo 42 no define de forma explícita el ámbito de aplicación de las empresas prestadoras de servicio, el artículo 43 las delimita de forma importante, impidiendo camuflar bajo una prestación de servicio una mera puesta a disposición de trabajadores de manera fraudulenta. De ello se deriva la importancia de que la empresa prestadora de servicios cuente con un importante departamento jurídico, capaz de analizar en detalle cada posible externalización, aportando las máximas garantías tanto al trabajador en misión, como a la empresa principal y a la prestadora de servicios. Habitualmente se asocia la calidad de la empresa prestadora de servicios con su capacidad operativa. Lo que no suele ser muy habitual en determinados sectores es la consideración de que un adecuado departamento legal, capaz de trabajar de forma ágil y previa a la prestación del servicio, puede evitar situaciones no deseadas capaces de derivar en importantes sanciones, así como activar la posible actuación inspectora.
A la hora de plantear la externalización de una o varias actividades de la empresa, o bien, recurrir a la contratación de trabajadores a través de una empresa de trabajo temporal, se hace imprescindible un análisis riguroso y exhaustivo de las necesidades y circunstancias de las necesidades y requerimientos. De esta manera conviene dar respuesta a diferentes preguntas:
- ¿Es externalizable la actividad?.
- ¿En qué circunstancias se puede externalizar una actividad?.
- ¿Qué requisitos y garantías son necesarias por parte de la prestadora de servicios?.
- ¿Con qué medios debe contar la empresa de servicios?.
- ¿Qué capacidades debe tener la empresa de servicios?.
- ¿Qué responsabilidad tienen la empresa cliente y la empresa de servicios en caso de producirse cesión ilegal de trabajadores?.
- ¿Sería adecuado recurrir a una E.T.T.?.
Si bien la prestación de servicios y la cesión de trabajadores son cuestiones con notables diferencias, no en pocas ocasiones puede resultar confusa la línea que separa los dos aspectos, teniendo ambos una característica fundamental en común: en los dos casos, los trabajadores prestan sus servicios en las instalaciones de la empresa cliente o empresa usuaria. Dicha circunstancia crea a menudo confusión en los trabajadores (incluso en la empresa cliente o usuaria), quienes, de esta manera, desconocen aspectos esenciales a la hora de desarrollar su trabajo:
- ¿Quién es responsable de proteger su seguridad y salud?.
- ¿De quién debe recibir órdenes?.
- ¿Quién debe proporcionar la maquinaria y herramientas?.
- ¿Qué empresa es responsable en caso de siniestro?.
- Etc… .
Existen limitaciones legales claras e importantes, tanto por las repercusiones que pueden derivarse para los trabajadores como para todas las empresas actoras, de lo que se deriva la necesidad de realizar un buen análisis previo de las circunstancias y necesidades. No todas las necesidades operativas de una empresa son susceptibles de ser cubiertas mediante una empresa de servicios ni todas las necesidades de R.R.H.H. son susceptibles de ser cubiertas mediante una empresa de trabajo temporal. Una decisión equivocada a la hora de seleccionar una u otra opción, la carencia de capacitación, medios o estructura necesaria para la realización de un servicio, una carente definición contractual…, cualquiera de todas ellas pueden derivar en nefastas consecuencias. Una selección coherente y justificada, un contrato riguroso y exhaustivo, y contar con una empresa de servicios con suficiente solvencia legal, operativa y organizativa, son la mejor garantía de tranquilidad a la hora de plantear un proceso de externalización.
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